INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO Y OPCIÓN A LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado del Ministerio de Justicia de España, 5 de Octubre de 2010.
No es posible inscribir a la nacida en Cuba en 1956 que ejercita la opción a la nacionalidad española prevista en el artículo 20 nº1 b) del Código civil, redacción dada por Ley 36/2002, porque no se estima probado el nacimiento del padre en España. En las actuaciones sobre inscripción de nacimiento y opción a la nacionalidad española remitidas a este centro en trámite de recurso por virtud del entablado por la promotora, contra auto dictado por la Encargada del Registro Civil Consular en La Habana (Cuba).
HECHOS
1.- Mediante escrito presentado en el Registro Civil Consular en La Habana el 10 de Septiembre de 2008, la ciudadana cubana M. solicitaba la adquisición de la nacionalidad española por opción por ser hija de español de origen nacido en España. Adjuntaba la siguiente documentación: fotocopias de su certificado de nacimiento y documento de identidad; Partida de Bautismo local de su padre; certificado de nacimiento de la madre y de defunción del padre.
2.- Una vez suscrita el acta de opción a la nacionalidad, la Encargada del Registro Civil Consular dictó auto el 19 de Noviembre de 2008 denegando la solicitud de inscripción de nacimiento y el asiento registral de opción a la nacionalidad española por no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 20.1 b) del Código Civil.
3.- Notificada la resolución, la solicitante presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que su padre había nacido español, condición que conservó hasta la firma de Tratado de París. 4.- Trasladado el recurso al Ministerio fiscal, éste consideró conforme a Derecho el Auto apelado. El Encargado del Registro Civil se ratificó en la decisión adoptada y remitió el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para la resolución del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Vistos los artículos 20 del Código civil (Cc); 15, 16 y 23 de la Ley del Registro Civil (LRC); 66, 68 y 85 del Reglamento del Registro Civil (RRC); y las Resoluciones, entre otras, de 23 de abril, 12-9ª de septiembre y 5-2ª de diciembre de 2001; 21-5ª de enero, 5 de mayo y 6-3ª de noviembre de 2003; 20-1ª de julio de 2004; 20-3ª de septiembre de 2005; 20-5ª de noviembre de 2006; 2-4ª de junio y 4-7ª de diciembre de 2008; 3-6ª Febrero y 13-4ª de Abril de 2009. II.- La interesada, nacida en Cuba en 1956, por escrito presentado el 10 de Septiembre de 2008, solicitó la adquisición de la nacionalidad española como hija de padre originariamente español y nacido en España. Éste, había nacido en H. (Cuba) el 29 de Mayo de 1881. La Encargada del Registro Civil Consular dictó auto de 19 de Noviembre de 2008 denegando la solicitud al no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios. Este auto constituye el objeto del presente recurso.
III.- Se basa la petición en el artículo 20.1,b) del Código civil, en la redacción dada por Ley 36/2002, de 8 de octubre, conforme al cual tienen derecho a optar por la nacionalidad española “aquellas [personas] cuyo padre o madre hubiere sido originariamente español y nacido en España”. En el presente caso sostiene la interesada que cuando nació su padre Cuba era territorio español.
IV.- Por tanto, la cuestión a dilucidar, de la que depende el sentido en que deba resolverse el recurso, es la de, si a efectos de la opción del artículo 20.1 b) Cc, el nacido en Cuba antes de su independencia ha de considerársele, o no, “nacido en España”. Son dos las vertientes jurídicas que presenta la cuestión planteada: la calificación jurídica que deba merecer el territorio cubano antes de la descolonización de 1898, y las consecuencias eventuales que para el reconocimiento de la nacionalidad española de los nacidos en dichos territorios antes de tal fecha pueda tener dicha calificación, como efecto jurídico derivado de la misma. Este Centro Directivo ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre este asunto en su resolución de 29 de marzo de 2006 (2ª) que, aunque referida a una cuestión próxima relativa a Puerto Rico, resultan sus conclusiones extrapolables a Cuba.
V.- El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de noviembre de 1999 (Sala de lo contencioso administrativo), ha elaborado una doctrina jurídica sobre el concepto de “territorio español” a propósito de la interpretación y correcta inteligencia del apartado a) del nº 2 del artículo 22 Cc, que permite la reducción del plazo legal de residencia necesaria para adquirir la nacionalidad española a un solo año respecto del que “haya nacido en territorio español”. El debate jurídico del proceso judicial concluido por la citada sentencia se centraba en la correcta interpretación de la expresión “territorio español” utilizada por tal precepto, que se presentaba como concepto que comprende y abarca el antiguo territorio colonial del Sahara español. La cuestión fue dilucidada en la citada Sentencia precisando con gran rigor los conceptos de “territorio español” y “territorio nacional”, llegando a la conclusión de que sólo éste se circunscribe al territorio metropolitano, en tanto que aquél admite dos acepciones, una amplia y otra restringida, de forma que en su acepción amplia (la restringida se confunde con el concepto de territorio nacional) incluye todos aquellos espacios físicos que estuvieron bajo la autoridad del Estado español y sometidos a sus leyes, ya sean colonias, posesiones o protectorados. La consecuencia que el Tribunal Supremo alcanza de ello es que el Sahara español, lo mismo que Ifini y Guinea Ecuatorial, “era pese a su denominación provincial un territorio español – es decir, sometido a la autoridad del Estado español – pero no un territorio nacional”. En base a tal diferenciación, y al hecho de que el artículo 22 nº 2, a) Cc habla no “del que haya nacido en territorio nacional”, sino “del que haya nacido en territorio español”, entiende que el nacido en los antiguos territorio del Sahara español durante el periodo de dominación española del mismo cumple tal requisito, por lo que puede acceder a la nacionalidad española mediante residencia legal abreviada de un año.
VI.- Estas consideraciones cabría extenderlas por identidad de “ratio” a las denominadas “provincias de Ultramar”, entre las que efectivamente figuraban Cuba y Puerto Rico, a las que con tal calificativo -“provincias de Ultramar”- se refería el artículo 89 de la Constitución de la Monarquía española de 30 de junio de 1876, vigente a la fecha de la descolonización de tales territorios. Ahora bien, la redacción originaria del Código civil no establecía un mecanismo de atribución automática iure soli a favor de los hijos de extranjeros nacidos en territorio español, sino que se condicionaba tal atribución al requisito indispensable de que los padres optasen en nombre de sus hijos y durante su minoría de edad por la nacionalidad española, con renuncia de toda otra, opción que también podían ejercitar por sí los propios hijos dentro del año siguiente a su mayoría de edad o emancipación (cfr. arts. 18 y 19 C.c., redacción originaria), opción cuyo ejercicio en alguna de las dos citadas modalidades se ha de acreditar para el reconocimiento de la nacionalidad española. 208 Podría objetarse a la anterior afirmación que la citada Constitución de la Monarquía española de 1876 afirmaba en su artículo 1 que “Son españoles: 1º Las personas nacidas en territorio español”, norma que se introdujo ya en la anterior Constitución de 18 de junio de 1837 (son españoles “todas las personas nacidas en los dominios de España”), de donde pasó a las Constituciones de 23 de mayo de 1845 y a la posterior de 1 de junio de 1869, si bien en esta última se sustituye la expresión “dominios de España” por la de “territorio español”, esto es, acogiendo una formulación idéntica a la incorporada al artículo 1 de la Constitución canovista de 1876 y al tenor del apartado 1 del artículo 17 de la redacción originaria del Código civil. Con ello una primera impresión resultante de la lectura apresurada de tales preceptos podría trasladar la idea de que tanto el texto constitucional como el texto legal imponían el criterio del ius soli. Sin embargo, hay que advertir inmediatamente contra el error de tal interpretación. En efecto, el mandato del número 1 del artículo 17 se complementa con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 del Código civil, en su misma redacción originaria, de donde resulta la necesidad de ejercer la opción antes indicada para adquirir la nacionalidad española, opción a la que faculta el hecho del nacimiento en territorio español. Con ello el Código civil utilizaba en este precepto el nacimiento en el territorio español como condición o presupuesto para la adquisición de la nacionalidad española y no como causa directa de tal adquisición. Como ha destacado la doctrina más autorizada al hacer la exégesis del sistema español de nacionalidad resultante de la redacción originaria del Código civil, éste no imponía a los nacidos en el ámbito de la soberanía española la condición de súbditos del Estado español, sino que emplea el criterio del ius soli sólo para tener en cuenta una probabilidad y para ofrecer una facultad al extranjero.
VII.- Ahora bien, con lo anterior no puede darse por zanjada la cuestión, pues en aquellos casos en que los padres de los interesados no hubieran ejercitado la opción a la nacionalidad española prevista por el artículo 18 de la redacción originaria del Código civil de 1889 -quedando descartado, pues, como título de adquisición de la nacionalidad española el ius soli-, dicha adquisición habría tenido lugar por filiación, como hijos de padres nacidos, a su vez, en Cuba en fecha anterior a la de la entrada en vigor del Código civil de 1889, y bajo la vigencia las Constituciones de 1876, de 1868 o de 1845, siendo así que en ninguno de los citados textos constitucionales se imponía expresamente la necesidad de optar para acceder a la nacionalidad española por parte de los nacidos en territorio español o en los dominios de España. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede prosperar la tesis de la adquisición automática de la nacionalidad española por el mero nacimiento en Cuba durante los periodos temporales considerados.
VIII.- En efecto, dos son las razones que se oponen a ello. En primer lugar, hay que recordar que el origen de las dificultades jurídicas relacionadas con la situación de los nacidos en los territorios coloniales bajo soberanía española radica en el hecho de que una de las cuestiones más debatidas y oscuras de la teoría general del Estado es precisamente la naturaleza de su territorio, hasta el punto de que no es frecuente hallar en la doctrina científica una explicación sobre la distinción entre territorio metropolitano y territorio colonial. Sobre tal dificultad se añade la actitud cambiante de la política colonial como consecuencia de lo mutable también de las relaciones internacionales, caracterización a la que no ha podido sustraerse la posición española, especialmente estudiada en relación con África ecuatorial y occidental, y que se hace patente a través de una legislación que sigue, como ha señalado el Tribunal Supremo, un itinerario zigzagueante integrado por tres etapas fundamentales: a) en un primer momento dichos territorios se consideraron simplemente colonias; b) vino luego la fase de provincialización durante la que se intenta su asimilación a la metrópoli; c) por último, se entra en la fase de descolonización, que reviste la forma de independencia en Guinea Ecuatorial, de cesión o retrocesión en Ifni, y de autodeterminación en el Sáhara.
IX.- En cualquier caso, por lo que se refiere a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, atendiendo 209 a los grados de asimilación material y formal entre los diversos estatutos jurídicos de la población, resulta que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de octubre de 1998, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se han impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada “lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionalesciudadanos y nacionales-súbditos” (ejemplos del Derecho comparado son Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la ambigüedad normativa sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales ha sido sostenida por el Tribunal Supremo en su citada sentencia y en la posterior de 7 de noviembre de 1999 y anteriormente por el Consejo de Estado en diversos dictámenes (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni), y a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales, así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En el caso de la denominadas “provincias de Ultramar” la situación resulta similar, pues no se puede afirmar que nuestro Ordenamiento jurídico estableciese un sistema de asimilación completo entre tales territorios y los metropolitanos, según resulta con claridad de las previsiones contenidas al respecto en la Constitución española de 1876, que ordenaba un régimen jurídico singular y especial para tales provincias al disponer en su artículo 89 que “Las provincias de Ultramar serán gobernadas por leyes especiales”, si bien autorizaba al Gobierno para aplicar a las mismas “con las modificaciones que juzgue convenientes y dando cuenta a las Cortes, las leyes promulgadas o que se promulguen para la Península”. A continuación se disponía igualmente para Cuba y Puerto Rico un sistema singular de representación en las Cortes del Reino, que tendría lugar “en la forma que determine una ley especial”. Que esta diferenciación de territorios y de regímenes jurídicos (metropolitanos o peninsulares y coloniales) se proyectaba sobre los diferentes status, antes apuntados, de nacionalesciudadanos y naturales de los territorios coloniales, es algo que se aprecia con claridad en el Tratado de Paz entre los Estados Unidos de América y el Reino de España, firmado en París el 10 de diciembre de 1898 y ratificado por la Reina Regente de España, el 19 de marzo de 1899, cuyo artículo IX estableció que “los súbditos españoles, naturales de la Península, residentes en el territorio cuya soberanía España renuncia o cede por el presente tratado” podrán, en el caso de que permanecieran en el territorio, “conservar su nacionalidad española haciendo ante una oficina de registro, dentro de un año después del cambio de ratificaciones de este tratado, una declaración de su propósito de conservar dicha nacionalidad”. A falta de esta declaración, el Tratado establecía que aquellos súbditos españoles “se considerará que han renunciado dicha nacionalidad y adoptado la del territorio en el cual pueden residir”. La posibilidad de conservar la nacionalidad española se circunscribía, pues, a quien la tenía, esto, es a favor de “los súbditos españoles, naturales de la Península” o territorio metropolitano. Pero es que, además, la falta de mención expresa a la opción por parte de las Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876 no debe llevar al error de considerar que las mismas establecían un sistema de ius soli que sólo trasmutó a otro de “facultas solí” con la promulgación del Código civil. Este último en su redacción originaria al referirse expresamente al requisito de la opción tan sólo formulaba “expresis verbis” lo que ya era la interpretación que se venía atribuyendo al sistema español de nacionalidad desde 1837. En efecto, la Circular de 28 de mayo de 1837 aclaraba la interpretación auténtica de la Cámara parlamentaria sobre el número 1 del artículo 1 de la Constitución, y proclamaba ya entonces por primera vez la fórmula de la opción, al decir que cuando el citado precepto constitucional dispone que son españoles todas las personas que hayan nacido en España, ello se debe entender en el sentido de conceder a tales personas “una facultad y un derecho, no en el de imponerles 210 una obligación ni a forzarles a que sean españoles contra su voluntad”. Es cierto que no se previo en principio la manera en que habría de formalizarse o documentarse tal expresión de voluntad, pero dicho vacío fue llenado ya antes de la aprobación del Código civil a través de la Ley del Registro Civil, promulgada con carácter provisional y publicada el 17 de junio de 1870, que reguló la constancia registral de tal opción en sus artículos 103 y 104.
En consecuencia, se alcanza la conclusión de que la consideración de Cuba como “territorio español” antes de la descolonización en 1898, en el sentido indicado en los anteriores apartados, no es por sí misma suficiente a los efectos de considerar que cualquier persona nacida en Cuba antes de esa fecha era originariamente español y nacido en España, siendo preciso para ello que se acredite el ejercicio de la opción a la nacionalidad española a que se ha aludido en los fundamentos anteriores.
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.
Madrid, 5 de Octubre de 2010.
Firmado: La Directora General: María Ángeles Alcalá Díaz.
Sr. Encargado del Registro Civil Consular en La Habana (Cuba).
Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado del Ministerio de Justicia de España, 5 de Octubre de 2010.
No es posible inscribir a la nacida en Cuba en 1956 que ejercita la opción a la nacionalidad española prevista en el artículo 20 nº1 b) del Código civil, redacción dada por Ley 36/2002, porque no se estima probado el nacimiento del padre en España. En las actuaciones sobre inscripción de nacimiento y opción a la nacionalidad española remitidas a este centro en trámite de recurso por virtud del entablado por la promotora, contra auto dictado por la Encargada del Registro Civil Consular en La Habana (Cuba).
HECHOS
1.- Mediante escrito presentado en el Registro Civil Consular en La Habana el 10 de Septiembre de 2008, la ciudadana cubana M. solicitaba la adquisición de la nacionalidad española por opción por ser hija de español de origen nacido en España. Adjuntaba la siguiente documentación: fotocopias de su certificado de nacimiento y documento de identidad; Partida de Bautismo local de su padre; certificado de nacimiento de la madre y de defunción del padre.
2.- Una vez suscrita el acta de opción a la nacionalidad, la Encargada del Registro Civil Consular dictó auto el 19 de Noviembre de 2008 denegando la solicitud de inscripción de nacimiento y el asiento registral de opción a la nacionalidad española por no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 20.1 b) del Código Civil.
3.- Notificada la resolución, la solicitante presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado alegando que su padre había nacido español, condición que conservó hasta la firma de Tratado de París. 4.- Trasladado el recurso al Ministerio fiscal, éste consideró conforme a Derecho el Auto apelado. El Encargado del Registro Civil se ratificó en la decisión adoptada y remitió el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para la resolución del recurso.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Vistos los artículos 20 del Código civil (Cc); 15, 16 y 23 de la Ley del Registro Civil (LRC); 66, 68 y 85 del Reglamento del Registro Civil (RRC); y las Resoluciones, entre otras, de 23 de abril, 12-9ª de septiembre y 5-2ª de diciembre de 2001; 21-5ª de enero, 5 de mayo y 6-3ª de noviembre de 2003; 20-1ª de julio de 2004; 20-3ª de septiembre de 2005; 20-5ª de noviembre de 2006; 2-4ª de junio y 4-7ª de diciembre de 2008; 3-6ª Febrero y 13-4ª de Abril de 2009. II.- La interesada, nacida en Cuba en 1956, por escrito presentado el 10 de Septiembre de 2008, solicitó la adquisición de la nacionalidad española como hija de padre originariamente español y nacido en España. Éste, había nacido en H. (Cuba) el 29 de Mayo de 1881. La Encargada del Registro Civil Consular dictó auto de 19 de Noviembre de 2008 denegando la solicitud al no quedar acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios. Este auto constituye el objeto del presente recurso.
III.- Se basa la petición en el artículo 20.1,b) del Código civil, en la redacción dada por Ley 36/2002, de 8 de octubre, conforme al cual tienen derecho a optar por la nacionalidad española “aquellas [personas] cuyo padre o madre hubiere sido originariamente español y nacido en España”. En el presente caso sostiene la interesada que cuando nació su padre Cuba era territorio español.
IV.- Por tanto, la cuestión a dilucidar, de la que depende el sentido en que deba resolverse el recurso, es la de, si a efectos de la opción del artículo 20.1 b) Cc, el nacido en Cuba antes de su independencia ha de considerársele, o no, “nacido en España”. Son dos las vertientes jurídicas que presenta la cuestión planteada: la calificación jurídica que deba merecer el territorio cubano antes de la descolonización de 1898, y las consecuencias eventuales que para el reconocimiento de la nacionalidad española de los nacidos en dichos territorios antes de tal fecha pueda tener dicha calificación, como efecto jurídico derivado de la misma. Este Centro Directivo ha tenido ya oportunidad de pronunciarse sobre este asunto en su resolución de 29 de marzo de 2006 (2ª) que, aunque referida a una cuestión próxima relativa a Puerto Rico, resultan sus conclusiones extrapolables a Cuba.
V.- El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 7 de noviembre de 1999 (Sala de lo contencioso administrativo), ha elaborado una doctrina jurídica sobre el concepto de “territorio español” a propósito de la interpretación y correcta inteligencia del apartado a) del nº 2 del artículo 22 Cc, que permite la reducción del plazo legal de residencia necesaria para adquirir la nacionalidad española a un solo año respecto del que “haya nacido en territorio español”. El debate jurídico del proceso judicial concluido por la citada sentencia se centraba en la correcta interpretación de la expresión “territorio español” utilizada por tal precepto, que se presentaba como concepto que comprende y abarca el antiguo territorio colonial del Sahara español. La cuestión fue dilucidada en la citada Sentencia precisando con gran rigor los conceptos de “territorio español” y “territorio nacional”, llegando a la conclusión de que sólo éste se circunscribe al territorio metropolitano, en tanto que aquél admite dos acepciones, una amplia y otra restringida, de forma que en su acepción amplia (la restringida se confunde con el concepto de territorio nacional) incluye todos aquellos espacios físicos que estuvieron bajo la autoridad del Estado español y sometidos a sus leyes, ya sean colonias, posesiones o protectorados. La consecuencia que el Tribunal Supremo alcanza de ello es que el Sahara español, lo mismo que Ifini y Guinea Ecuatorial, “era pese a su denominación provincial un territorio español – es decir, sometido a la autoridad del Estado español – pero no un territorio nacional”. En base a tal diferenciación, y al hecho de que el artículo 22 nº 2, a) Cc habla no “del que haya nacido en territorio nacional”, sino “del que haya nacido en territorio español”, entiende que el nacido en los antiguos territorio del Sahara español durante el periodo de dominación española del mismo cumple tal requisito, por lo que puede acceder a la nacionalidad española mediante residencia legal abreviada de un año.
VI.- Estas consideraciones cabría extenderlas por identidad de “ratio” a las denominadas “provincias de Ultramar”, entre las que efectivamente figuraban Cuba y Puerto Rico, a las que con tal calificativo -“provincias de Ultramar”- se refería el artículo 89 de la Constitución de la Monarquía española de 30 de junio de 1876, vigente a la fecha de la descolonización de tales territorios. Ahora bien, la redacción originaria del Código civil no establecía un mecanismo de atribución automática iure soli a favor de los hijos de extranjeros nacidos en territorio español, sino que se condicionaba tal atribución al requisito indispensable de que los padres optasen en nombre de sus hijos y durante su minoría de edad por la nacionalidad española, con renuncia de toda otra, opción que también podían ejercitar por sí los propios hijos dentro del año siguiente a su mayoría de edad o emancipación (cfr. arts. 18 y 19 C.c., redacción originaria), opción cuyo ejercicio en alguna de las dos citadas modalidades se ha de acreditar para el reconocimiento de la nacionalidad española. 208 Podría objetarse a la anterior afirmación que la citada Constitución de la Monarquía española de 1876 afirmaba en su artículo 1 que “Son españoles: 1º Las personas nacidas en territorio español”, norma que se introdujo ya en la anterior Constitución de 18 de junio de 1837 (son españoles “todas las personas nacidas en los dominios de España”), de donde pasó a las Constituciones de 23 de mayo de 1845 y a la posterior de 1 de junio de 1869, si bien en esta última se sustituye la expresión “dominios de España” por la de “territorio español”, esto es, acogiendo una formulación idéntica a la incorporada al artículo 1 de la Constitución canovista de 1876 y al tenor del apartado 1 del artículo 17 de la redacción originaria del Código civil. Con ello una primera impresión resultante de la lectura apresurada de tales preceptos podría trasladar la idea de que tanto el texto constitucional como el texto legal imponían el criterio del ius soli. Sin embargo, hay que advertir inmediatamente contra el error de tal interpretación. En efecto, el mandato del número 1 del artículo 17 se complementa con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 del Código civil, en su misma redacción originaria, de donde resulta la necesidad de ejercer la opción antes indicada para adquirir la nacionalidad española, opción a la que faculta el hecho del nacimiento en territorio español. Con ello el Código civil utilizaba en este precepto el nacimiento en el territorio español como condición o presupuesto para la adquisición de la nacionalidad española y no como causa directa de tal adquisición. Como ha destacado la doctrina más autorizada al hacer la exégesis del sistema español de nacionalidad resultante de la redacción originaria del Código civil, éste no imponía a los nacidos en el ámbito de la soberanía española la condición de súbditos del Estado español, sino que emplea el criterio del ius soli sólo para tener en cuenta una probabilidad y para ofrecer una facultad al extranjero.
VII.- Ahora bien, con lo anterior no puede darse por zanjada la cuestión, pues en aquellos casos en que los padres de los interesados no hubieran ejercitado la opción a la nacionalidad española prevista por el artículo 18 de la redacción originaria del Código civil de 1889 -quedando descartado, pues, como título de adquisición de la nacionalidad española el ius soli-, dicha adquisición habría tenido lugar por filiación, como hijos de padres nacidos, a su vez, en Cuba en fecha anterior a la de la entrada en vigor del Código civil de 1889, y bajo la vigencia las Constituciones de 1876, de 1868 o de 1845, siendo así que en ninguno de los citados textos constitucionales se imponía expresamente la necesidad de optar para acceder a la nacionalidad española por parte de los nacidos en territorio español o en los dominios de España. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede prosperar la tesis de la adquisición automática de la nacionalidad española por el mero nacimiento en Cuba durante los periodos temporales considerados.
VIII.- En efecto, dos son las razones que se oponen a ello. En primer lugar, hay que recordar que el origen de las dificultades jurídicas relacionadas con la situación de los nacidos en los territorios coloniales bajo soberanía española radica en el hecho de que una de las cuestiones más debatidas y oscuras de la teoría general del Estado es precisamente la naturaleza de su territorio, hasta el punto de que no es frecuente hallar en la doctrina científica una explicación sobre la distinción entre territorio metropolitano y territorio colonial. Sobre tal dificultad se añade la actitud cambiante de la política colonial como consecuencia de lo mutable también de las relaciones internacionales, caracterización a la que no ha podido sustraerse la posición española, especialmente estudiada en relación con África ecuatorial y occidental, y que se hace patente a través de una legislación que sigue, como ha señalado el Tribunal Supremo, un itinerario zigzagueante integrado por tres etapas fundamentales: a) en un primer momento dichos territorios se consideraron simplemente colonias; b) vino luego la fase de provincialización durante la que se intenta su asimilación a la metrópoli; c) por último, se entra en la fase de descolonización, que reviste la forma de independencia en Guinea Ecuatorial, de cesión o retrocesión en Ifni, y de autodeterminación en el Sáhara.
IX.- En cualquier caso, por lo que se refiere a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, atendiendo 209 a los grados de asimilación material y formal entre los diversos estatutos jurídicos de la población, resulta que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de octubre de 1998, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se han impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada “lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionalesciudadanos y nacionales-súbditos” (ejemplos del Derecho comparado son Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la ambigüedad normativa sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales ha sido sostenida por el Tribunal Supremo en su citada sentencia y en la posterior de 7 de noviembre de 1999 y anteriormente por el Consejo de Estado en diversos dictámenes (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni), y a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales, así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En el caso de la denominadas “provincias de Ultramar” la situación resulta similar, pues no se puede afirmar que nuestro Ordenamiento jurídico estableciese un sistema de asimilación completo entre tales territorios y los metropolitanos, según resulta con claridad de las previsiones contenidas al respecto en la Constitución española de 1876, que ordenaba un régimen jurídico singular y especial para tales provincias al disponer en su artículo 89 que “Las provincias de Ultramar serán gobernadas por leyes especiales”, si bien autorizaba al Gobierno para aplicar a las mismas “con las modificaciones que juzgue convenientes y dando cuenta a las Cortes, las leyes promulgadas o que se promulguen para la Península”. A continuación se disponía igualmente para Cuba y Puerto Rico un sistema singular de representación en las Cortes del Reino, que tendría lugar “en la forma que determine una ley especial”. Que esta diferenciación de territorios y de regímenes jurídicos (metropolitanos o peninsulares y coloniales) se proyectaba sobre los diferentes status, antes apuntados, de nacionalesciudadanos y naturales de los territorios coloniales, es algo que se aprecia con claridad en el Tratado de Paz entre los Estados Unidos de América y el Reino de España, firmado en París el 10 de diciembre de 1898 y ratificado por la Reina Regente de España, el 19 de marzo de 1899, cuyo artículo IX estableció que “los súbditos españoles, naturales de la Península, residentes en el territorio cuya soberanía España renuncia o cede por el presente tratado” podrán, en el caso de que permanecieran en el territorio, “conservar su nacionalidad española haciendo ante una oficina de registro, dentro de un año después del cambio de ratificaciones de este tratado, una declaración de su propósito de conservar dicha nacionalidad”. A falta de esta declaración, el Tratado establecía que aquellos súbditos españoles “se considerará que han renunciado dicha nacionalidad y adoptado la del territorio en el cual pueden residir”. La posibilidad de conservar la nacionalidad española se circunscribía, pues, a quien la tenía, esto, es a favor de “los súbditos españoles, naturales de la Península” o territorio metropolitano. Pero es que, además, la falta de mención expresa a la opción por parte de las Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876 no debe llevar al error de considerar que las mismas establecían un sistema de ius soli que sólo trasmutó a otro de “facultas solí” con la promulgación del Código civil. Este último en su redacción originaria al referirse expresamente al requisito de la opción tan sólo formulaba “expresis verbis” lo que ya era la interpretación que se venía atribuyendo al sistema español de nacionalidad desde 1837. En efecto, la Circular de 28 de mayo de 1837 aclaraba la interpretación auténtica de la Cámara parlamentaria sobre el número 1 del artículo 1 de la Constitución, y proclamaba ya entonces por primera vez la fórmula de la opción, al decir que cuando el citado precepto constitucional dispone que son españoles todas las personas que hayan nacido en España, ello se debe entender en el sentido de conceder a tales personas “una facultad y un derecho, no en el de imponerles 210 una obligación ni a forzarles a que sean españoles contra su voluntad”. Es cierto que no se previo en principio la manera en que habría de formalizarse o documentarse tal expresión de voluntad, pero dicho vacío fue llenado ya antes de la aprobación del Código civil a través de la Ley del Registro Civil, promulgada con carácter provisional y publicada el 17 de junio de 1870, que reguló la constancia registral de tal opción en sus artículos 103 y 104.
En consecuencia, se alcanza la conclusión de que la consideración de Cuba como “territorio español” antes de la descolonización en 1898, en el sentido indicado en los anteriores apartados, no es por sí misma suficiente a los efectos de considerar que cualquier persona nacida en Cuba antes de esa fecha era originariamente español y nacido en España, siendo preciso para ello que se acredite el ejercicio de la opción a la nacionalidad española a que se ha aludido en los fundamentos anteriores.
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.
Madrid, 5 de Octubre de 2010.
Firmado: La Directora General: María Ángeles Alcalá Díaz.
Sr. Encargado del Registro Civil Consular en La Habana (Cuba).
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